El silencio no es acuerdo: por qué un programa sin respuesta no salvará tu reclamación

Un contratista presentó un programa revisado. Mostraba la terminación pasada del Plazo de Terminación fijado en el contrato. El Ingeniero no dijo nada — ni una aprobación, ni una objeción, nada en absoluto. Los veintiún días se agotaron.

El contratista leyó ese silencio y concluyó dos cosas. Primero, que se había aceptado la fecha de terminación tardía. Segundo, que un programa reposando en la bandeja del Ingeniero, mostrando un final retrasado, era en sustancia una notificación de que la obra iba retrasada.

Las dos conclusiones eran falsas. Para cuando alguien las puso a prueba, los veintiocho días de la Cláusula 20.1 se habían ido, y con ellos el derecho.

He visto versiones de esto en más de un proyecto, en más de un país. No es un error tonto. La lógica casi convence — que es precisamente por lo que sigue pasando.

Qué compró realmente ese silencio

Empecemos por lo que sí dice la Cláusula 8.3, porque algo dice, y el contratista no se lo estaba inventando.

Bajo el Libro Rojo de 1999, si el Ingeniero no notifica dentro de los 21 días siguientes a recibir un programa, indicando en qué medida no cumple con el Contrato, entonces el Contratista procederá conforme a ese programa, sujeto a sus demás obligaciones bajo el Contrato.

O sea que el silencio no era inútil. Compró algo real: el derecho a trabajar conforme a ese programa sin que el Ingeniero se quejara después de que la secuencia estaba mal o la lógica era inaceptable. Esa es una protección genuina y no es poca cosa.

Pero mira bien lo que no dice. No dice que el programa esté aprobado. No dice que el programa sea un documento contractual. No dice que las fechas que contiene sustituyan a las fechas de los Datos del Contrato.

Y luego está esa coletilla del final, que casi todo el mundo lee de largo: sujeto a sus demás obligaciones bajo el Contrato.

Una de esas obligaciones — probablemente la obligación — es terminar la Obra dentro del Plazo de Terminación. Proceder conforme a un programa que muestra un final tardío no te libera del deber de terminar a tiempo. El programa no modifica el Contrato. Nada en la Cláusula 8.3 tiene ese poder. El Plazo de Terminación cambia de una sola manera: una prórroga determinada bajo la Cláusula 8.4, y la Cláusula 8.4 pasa por la Cláusula 20.1.

El contratista creyó que el silencio había movido la meta. No la había movido. Solo había aceptado no discutir por qué ruta llegaba a ella.

Programar no es reclamar

Aquí está la parte que más importa, y en realidad no va de FIDIC. Va de qué tipo de documento es un programa.

Un programa es una declaración de intención sobre el futuro. Dice: así planeo construir la obra, en este orden, con estos recursos, llegando a esta fecha. Es una descripción. Mira hacia adelante. Predice.

Una notificación de reclamación es otra cosa por completo. Es una afirmación de un derecho derivado de un hecho pasado. Dice: esto concreto ocurrió, era un asunto a tu riesgo bajo esta cláusula, me ha afectado de esta forma, y por ello reclamo plazo o dinero. Atribuye. Asigna responsabilidad. Exige.

Son actos distintos. Un programa que muestra una fecha de terminación del 14 de noviembre te dice un resultado. No dice absolutamente nada sobre la causa de ese resultado, ni sobre quién la soporta. Lee el programa del caso y respóndeme esto: ¿por qué va tarde la terminación? ¿Planos emitidos tarde? ¿Condiciones del terreno imprevistas? ¿Ineficiencia del propio contratista? ¿Lluvia? ¿Falta de recursos?

El programa no puede decírtelo. Guarda silencio sobre la única pregunta que determina el derecho.

Por eso el argumento fracasa, y fracasaría incluso si la Cláusula 20.1 estuviera redactada con más generosidad. Una notificación que no identifica el hecho y no afirma un derecho no está cumpliendo la función de una notificación. La Cláusula 20.1 exige una notificación que describa el hecho o circunstancia que da lugar a la reclamación. El programa no describía ni un hecho ni una circunstancia. Describía una fecha.

El silencio del Ingeniero, entonces, era silencio sobre un documento que nunca hizo una reclamación. No puedes dejar de objetar una afirmación que nadie hizo.

El aguijón en la cola

Ahora la parte que debería incomodarte.

Ese programa no solo era inútil para el contratista. Hay un argumento serio de que era activamente dañino.

Piensa en lo que dice el documento en su propia cara, despojado de las intenciones del contratista. Es la declaración firmada por el propio contratista, presentada bajo el Contrato, de que la obra terminará después del Plazo de Terminación — sin causa identificada, sin cláusula invocada, sin derecho afirmado, y sin ninguna reserva de posición en ninguna parte.

Léelo en frío. ¿Qué es eso, si no la propia admisión del contratista de un retraso culpable?

No digo que se interpretaría así en todos los foros. Pero he visto al equipo de un contratante levantar un programa presentado exactamente así y usarlo como primera prueba para reclamar daños por retraso. El contratista entregó un documento que predecía su propia terminación tardía y no le adjuntó ninguna explicación. Eso no es un escudo. En un mal día es la mejor prueba de la otra parte.

Si vas a presentar un programa que muestra un final tardío, la carta de remisión no es un formalismo. Es todo.

Qué debió haber pasado

Tres documentos. No uno.

Uno — el programa. Presentado bajo la Cláusula 8.3, haciendo su trabajo propio: mostrar la secuencia prevista y los recursos. Nada malo en que muestre una fecha de terminación tardía si ese es el pronóstico honesto. Los programas deben decir la verdad.

Dos — una carta de remisión que reserve la posición. Corta. Algo en el sentido de que el programa refleja la fecha de terminación efectivamente prevista, derivada de hechos respecto de los cuales el Contratista considera que le asiste derecho a prórroga del plazo; que dichos hechos son objeto de notificaciones separadas bajo la Cláusula 20.1; que la presentación se hace sin perjuicio del derecho del Contratista; y que el Plazo de Terminación permanece según los Datos del Contrato mientras no se determine otra cosa. Esa carta cuesta diez minutos y convierte una admisión en una reserva.

Tres — la notificación de la Cláusula 20.1 propiamente dicha. Documento separado. Referencia separada. Con su propio encabezado diciendo qué es. Nombrando el hecho. Nombrando la fecha en que se tuvo conocimiento. Nombrando la cláusula invocada. Afirmando el derecho. Enviada dentro de los 28 días siguientes al conocimiento de ese hecho — y el reloj de cada hecho corre desde ese hecho, no desde el día en que el retraso se hizo visible en un diagrama de barras.

Ese tercer documento es el que faltaba, y ningún silencio del Ingeniero lo sustituye. El silencio responde la pregunta que hiciste. El contratista nunca la hizo.

Por qué los argumentos de "notificación tácita" siguen perdiendo

El instinto detrás de la posición del contratista es un instinto de justicia: el Ingeniero lo sabía. Tenía el programa. Podía ver la fecha. No dijo nada. ¿Cómo puede ahora decir que no se le avisó?

Es un argumento atractivo y normalmente pierde, por una razón que vale la pena entender.

Las cláusulas de notificación no existen para transmitir información. Si existieran para eso, el argumento de justicia ganaría — el Ingeniero claramente tenía la información. Las cláusulas de notificación existen para que el destinatario sepa que se está haciendo una reclamación y pueda reaccionar mientras la evidencia está fresca: investigar la causa, mitigar el efecto, instruir una aceleración, tomar una decisión comercial, llevar sus propios registros.

Nada de eso lo dispara un programa. Un Ingeniero que recibe un programa lo revisa como programa. No está sobre aviso de que deba abrir un expediente, preservar registros y tomar posición sobre responsabilidad, porque nada le ha dicho que alguien esté reclamando algo. La información estaba ahí. La señal no.

La Cláusula 20.1 de los libros de 1999 lo deja fuera de discusión con una preclusión expresa: si no notificas dentro de los 28 días, el Plazo de Terminación no se prorrogará, el Contratista no tendrá derecho a pago adicional, y el Contratante queda liberado de toda responsabilidad en relación con la reclamación. Los tribunales han estado en general dispuestos a hacer cumplir eso como condición suspensiva — siendo Obrascon Huarte Lain v Attorney General for Gibraltar el caso más citado en esa línea, aunque resulta más interesante por lo que dice sobre cuándo empieza el conocimiento que por la cuestión de la condición suspensiva en sí.

Ese es el trato que hace FIDIC. Los derechos son reales pero condicionales. La condición es procedimental. La incumples y el fondo nunca se llega a oír.

Una nota sobre FIDIC 2017

Si estás en un contrato de 2017 el análisis cambia un poco, y a favor del contratista — aunque no de una forma que hubiera rescatado este caso.

La Cláusula 20.2.1 sigue exigiendo una Notificación de Reclamación dentro de los 28 días desde el conocimiento. Pero la 20.2.2 añade algo nuevo: si el Ingeniero considera que la Notificación se presentó tarde, debe decirlo dentro de 14 días, y si no lo hace, la Notificación se considera válida. Ahora el silencio corta en el otro sentido.

Fíjate bien en qué cambia eso. Penaliza al Ingeniero que se duerme sobre una notificación tardía. No hace absolutamente nada por un contratista que nunca presentó ninguna. Sigues teniendo que mandar el documento. 2017 solo significa que si lo mandas tarde y el Ingeniero calla, puedes sobrevivir.

Los libros de 2017 también apretaron bastante la Cláusula 8.3, y la Notificación de Sin Objeción del Ingeniero es ahora más claramente una revisión del programa como programa. Si acaso, la separación entre programar y reclamar es más limpia en 2017, no más borrosa.

Qué llevarte de aquí

Toda notificación debe ser reconocible como notificación. Titúlala como tal. Cita la cláusula. Escribe las palabras "el Contratista notifica conforme a la Sub-Cláusula 20.1". Si alguien ajeno al proyecto no puede darse cuenta en cinco segundos de que está leyendo una notificación de reclamación, no lo es.

Nunca dejes que un documento haga dos trabajos. Un programa programa. Una notificación notifica. En el momento en que le pides a un documento que cargue las dos funciones, tienes un documento que no hace bien ninguna y una discusión sobre cuál era.

Nunca presentes desnudo un programa con terminación tardía. Cúbrelo. Reserva tu posición. Diez minutos.

El reloj corre desde el conocimiento del hecho, no desde que el retraso aparece en el programa. Para cuando un deslizamiento se ve en la ruta crítica puedes estar meses pasado del disparador. El programa es donde el retraso se hace visible; no es donde se hace conocido.

El silencio no es acuerdo. No es aceptación, no es renuncia, no es preclusión, y no es notificación. Es una ausencia. Lee en él solo lo que la cláusula expresamente pone ahí — y la Cláusula 8.3 pone mucho menos de lo que la gente espera.

El contratista de este caso tenía, hasta donde pude ver, un derecho real. Habían ocurrido hechos que no eran su riesgo. Nadie se enteró nunca de ellos, porque el argumento se detuvo en una puerta procedimental mucho antes de llegar al fondo.

Así es como mueren normalmente las reclamaciones FIDIC. No vencidas sobre los hechos. Nunca alcanzadas.